商務部、證監會醞釀外資并購新規細則

商務部、證監會等部門一直在醞釀推出外資并購新規細則，主要的考慮就是“打補丁”。而目前的一個主要爭議是關于“紅籌上市”中通過現金并購的方式要不要經過證監會審批。

　　“像新東方那樣搶在小紅籌大限之前上市，只是特例，因為他們大部分程序很早就走完了。我們現在關注外資并購新規的細則什么時候出來。”廣信律師事務所全朝暉律師說。

　　自9月8日外資并購新規———《外國投資者并購境內企業規定》———正式實施以來，許多從事并購和海外上市業務的律師還在翹首期盼新規的細則出臺。

　　在此之前一天，新東方教育科技集團成功在紐約股票交易所掛牌上市，如愿搭上了“紅籌上市”通道收緊之前的末班車。按外資并購新規規定，以往比較通暢的境內企業“紅籌上市”途徑受到限制，需經商務部和證監會審批。

　　“不管怎么規定，只要規則明確，我們就好辦。但是棘手的是，新規中還有不少不確定的地方。”康達律師事務所婁愛東律師說。

　　據本報記者了解，商務部、證監會等部門一直在醞釀推出細則，“主要的考慮就是‘打補丁’，補上一些漏洞”。但是直到9月8日新規正式實施后，細則沒有隨之出臺。知情人士透露，“主要是因為分歧很大，很多問題都沒有協調清楚，不同部門之間，甚至一些部門內部也沒有統一意見。”

　　9月9日在廈門舉行的一個研討會上，就商務部和證監會準備聯合推出的外資并購新規細則進行了討論。一位與會人士透露，會上討論的一個主題是關于“紅籌上市”中通過現金并購的方式要不要經過證監會審批。

　　新規將“紅籌上市”的路徑納入政府審批監管范圍內———必須經商務部審批。同時，按照新規第四十條規定，特殊目的公司境外上市，應經過證監會批準。所謂特殊目的公司，就是中國境內公司和個人為實現境內資產在境外上市而直接或間接控制的境外公司。“紅籌上市”的模式就是通過這類公司并購境內企業資產曲線赴海外上市。

　　但是，因為第四十條的規定是在新規第四章———“外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司”———之下，約束的只是股權并購方式，對現金并購方式是否有約束力存疑。

　　很多業內的律師都認為，既然新規沒有規定現金并購方式需要證監會審批，就應該按既往的做法。證監會的意見則是將兩種方式都納入自己的審批范圍，商務部的意見則不明朗。

　　而商務部研究院研究員梅新育對記者表示，“證監會要審批的是特殊目的公司境外上市交易環節。特殊目的公司不管是用什么方式把境內實際資產納入，其上市都是需要經過審批的，不能因為想鉆這個空子而說存在漏洞。”

　　全朝暉律師也認為，股權并購和現金并購的實際結果沒有什么大的區別，但是他認為證監會的監管不應該管到很細的技術性問題。

　　據一些業內人士介紹，在細則出臺之前，他們做的一些現金收購的項目除了按新規報商務部審批外，不會到證監會報批，除非相關部門有明確要求。

　　除了前述問題之外，通力律師事務所馬光遠律師介紹，業內的擔心還不少。比如，外資并購新規第十二條規定，涉及重點行業，或者可能影響國家經濟安全的外資并購要報批，第五章規定了反壟斷審查。但是重點行業包括哪些，國家經濟安全怎么界定，都沒有明確的說法，而反壟斷審查的規定同之前的暫行規定相比，也沒有更細化、明確的審查標準，實際操作中往往叫人無所適從，比如像法國SEB對蘇泊爾的并購。

　　另外，新規往往只規定監管機關的審批權，但是對被監管對象的救濟權利關注不足，比如沒有獲得批準的情況下，是否可以尋求行政復議或司法復查。

　　對這個問題，梅新育認為，反壟斷的標準已經比較明確了，但問題是有公信力的市場份額統計數據來源成問題，這一點在蘇泊爾事件中表現得比較突出。關于重點行業界定，需要經過發改委宣布具體目錄，并且隨著我國不同產業競爭力的變化，每隔一段時間做出修訂。

記者秦旭東 來源：21世紀經濟報道