用法規嚴格約束“偽外資”并購

已經在中國得到廣泛使用的離岸公司方式將逐漸被納入監管之中，其中涉及的資產流失、假外資等問題可望逐步得到管理

在徐工－凱雷并購案引起朝野矚目、外資并購爭議方興未艾之際，眾人期盼的《關于外國投資者并購境內企業的規定》(下文簡稱“《規定》”)終于發布了。由區區26條的2003年版《外國投資者并購境內企業暫行規定》發展成為這份5章61條的規定，表明我國的外資并購法規在總結經驗教訓的基礎上正在趨向完善，可操作性更強。

《規定》第四章是“外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司”。且不提其內容如何，出現這一章本身就是中國外資并購法規的一大進步。

換股并購在國際企業并購實踐中應用頗為普遍，在中國外資并購活動中也已經相當常見，但此前我國外資并購法規對這種形式的規定付諸闕如，導致這種形式進行的跨境投資無法可依，大有放任自流之勢，造成了嚴重的內資企業外資化、資產流失等問題，對市場秩序、國家經濟安全構成了重大隱患。評論員之前關于離岸金融中心對華投資問題的報告曾經引起軒然大波，無非是因為無意之中刺破了這層面紗而已。這一章制訂實施后，換股并購方式在中國從此有法可依，已經在中國得到廣泛使用的離岸公司方式將逐漸從游離于監管之外被納入監管之中，其中涉及的資產流失、假外資等問題可望逐步得到管理。

內資企業“外資化”是中國經濟面臨的重大問題之一，而這個問題往往與企業海外上市、跨境并購等交易糾纏在一起，比較常見的手法是在海外設立離岸公司，然后通過離岸公司以股權收購境內資產的方式把境內資產注入離岸公司，再將離岸公司上市。在這種情況下，如果不能證明海外注冊公司最終控制者系境內居民或境內機構，那么我國就有喪失對這些資產的管轄權、引發投資爭議的風險，仰融案件已經給我們敲響了警鐘。

《規定》第四十二條、第四十四條分別規定，境內公司在境外設立特殊目的公司而向商務部申請辦理核準手續、特殊目的公司以股權并購境內公司，都需要報送特殊目的公司最終控制人的身份證明文件等材料，有了這些材料，若是再有仰融式的金融大盜企圖侵吞境外國有資產，我們行使管轄權就有了依據，也免得一些人出于某種目的而為竊賊唱贊歌，對維護市場秩序和國家經濟安全的意義不可低估。與此同時，第四十三條規定，“特殊目的公司境外上市的股票發行價總值，不得低于其所對應的經中國有關資產評估機構評估的被并購境內公司股權的價值”，無疑是著眼于避免資產流失。

《規定》還給把股權用作支付手段的境外公司制訂了一系列相當嚴格的約束條件。換股并購如果能夠按照誠信原則進行，無疑是一種高效率的企業重組方式，但也有可能給“空手套白狼”之輩創造可乘之機。所以嚴格的約束條件有助于確保跨境換股的當事人具有起碼的誠信，用作支付手段的境外公司股票在公開、公平的市場上具有相應的價值，以免我國境內資產所有權白白外流。

從《商務周刊》等媒體的報道來看，驚動朝野的徐工——凱雷并購案財務顧問竟然是一家注冊在居民樓里而且無論如何也找不到聯系人的皮包公司。換言之，至少在當前的實踐中，外資并購當事人雙方可以操縱設立一個皮包公司擔任資產評估、并購顧問等職，而這樣的資產評估機構和財務顧問會干些什么，可想而知。那么，這種問題如何解決？在本《規定》頒布之后，是否可以進行合格并購顧問的遴選，并公布合格并購顧問的清單？

而且，我國外資并購的一大問題是，由于某些地方政府的指導思想是不惜一切也要讓合資成功，結果讓外資立于不敗之地，即使合資不成，他們也能夠在交易的盡職調查中獲知我方企業——亦即他們競爭對手——的商業機密。那么，如何防范盡職調查損害我方利益？不管是通過這項規定，還是通過別的規定，有關部門能否進一步加以明確。

作者：梅新育 來源：東方早報